Desde la sanción de la ley de reproducción asistida en 2013, se da una confrontación por la negativa de prepagas y obras sociales a cubrir una cuarta fertilización in vitro a quienes ya lo intentaron tres veces. Si bien en 2018 la Corte Suprema sentó jurisprudencia en favor de los pacientes, las prestadoras insisten en que solo deben cubrir tres intentos. Desalentadas, pocas personas judicializan, presas de un tironeo entre dos poderes del Estado: el Ejecutivo y Judicial.
El problema se origina en un absurdo; una expresión gramatical ambigua. Para unos, el texto garantiza la cobertura de tres fertilizaciones in vitro por año. Para otros, son tres "por todo concepto".
Todo se hubiera resuelto con un nuevo decreto reglamentario que aclarara el asunto para un lado o el otro. Desde 2013, esto no ocurrió.
Si bien la Justicia dejó claro en 2018 qué correspondía interpretar del texto normativo, las prestadoras siguen rechazando cubrir la cuarta fertilización, como si no hubiera ningún marco jurídico ordenador.
Se escudan en su propia lectura del decreto reglamentario, elaborado con aval del Ministerio de Salud, cartera que no respondió las consultas de Clarín sobre este tema.
Clarín relevó 34 causas iniciadas por este conflicto, desde fines de 2018, cuando la Corte se pronunció en este sentido.
La cifra refleja solo las causas que llegaron a segunda instancia (Cámara) y excluye a los pacientes sin la fortaleza anímica o económica como para iniciar acciones judiciales contra su prepaga u obra social.
El origen del conflicto de la cuarta fertilización in vitro
Veamos la ambigüedad que genera todo este embrollo.
La ley de reproducción asistida estableció en 2013 la cobertura obligatoria del 100% para dos tipos de tratamientos: los de baja y los de alta complejidad.
Por baja complejidad se entiende inseminación artificial, lo más parecido a ayudar a que los espermatozoides se unan al óvulo dentro de la persona gestante.
Alta complejidad se refiere a fertilización in vitro, o FIV, cuando esa unión de gametos se lleva adelante fuera de la persona gestante, en laboratorio, procedimiento del que surgirán embriones que luego serán implantados en el útero.
Una resolución ministerial posterior detalló que por cada tratamiento de alta complejidad (o sea, cada fertilización) se pueden realizar hasta tres transferencias de embriones.
¿El problema? Que si bien quedó claro qué implica una FIV (hasta tres transferencias de embriones...), persiste un absurdo tironeo lingüístico por cuántas FIV deberían cubrir las prestadoras.
La reglamentación de la ley de reproducción asistida
El 8° artículo del decreto reglamentario 956/2013 afirma:
“... en los términos que marca la Ley Nº 26.862, una persona podrá acceder a un máximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos”.
La discusión es por la palabra "anual". En la segunda parte de la oración, ¿está elidida (omitida, pero sobrevolando la frase) o, a propósito, ausente?
La Corte Suprema entendió lo primero, según lo expresó en un fallo el 14 de agosto de 2018, en el marco de la causa, “Y., M.V. Y otro c/IOSE s/amparo de salud”:
“...el decreto no especifica si se trata de tres en total o de tres en un determinado lapso temporal (...) la lectura completa del precepto posibilita despejar esa incógnita (...) ese límite de 'tres' intervenciones ha sido establecido en relación con el período anual que explícitamente fue previsto para la cobertura de las técnicas de baja complejidad mencionadas en el primer tramo (en este caso cuatro)”.
Y cierra: “La norma ha sido diseñada en un único párrafo u oración por lo que la ausencia de referencia temporal en el caso de las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad es solo producto de la utilización de un giro o recurso idiomático para evitar una innecesaria repetición de la palabra 'anual'”.
El derrotero de los juicios por la cuarta fertilización
El circuito jurídico plasmado en las causas relevadas para este informe es casi idéntico en todos los casos.
1) La persona solicita cobertura para un cuarto intento de fertilización in vitro.
2) La prepaga u obra social rechaza el pedido en forma automática.
3) La persona va a la Justicia. Desde 2018, los jueces de primera instancia le suelen dar la razón al paciente, invocando el fallo de la Corte Suprema de 2018.
4) La obra social/prepaga apela la resolución. O sea, protesta.
5) El expediente termina en un tribunal superior (Cámara).
6) Los jueces de Cámara confirman el fallo de primera instancia. Gana el paciente.
7) La prepaga u obra social paga. Fin.
Un plenario aclarador sobre la FIV
Días después del fallo de la Corte, el 28 de agosto de 2018, los jueces de las tres salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal se reunieron en un plenario y consensuaron, en adelante, apoyar siempre la posición que había explicitado el máximo Tribunal.
Ese acuerdo (asentado en la causa “Gayoso, Carolina y otro c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ amparo de salud”) robusteció la jurisprudencia sobre el tema.
Pero eso no evitó que se perpetúen los litigios: prepagas y obras sociales pelean la cuestión como si alguna vez fueran a ganarla.
¿Por qué lo hacen, si indefectiblemente pierden?
Gestores de la fertilización in vitro
Los 34 fallos analizados fueron todos favorables a los pacientes: 12 corresponden a la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal. Los restantes, a Cámaras Federales del interior: tres a La Plata, nueve a Mendoza, cuatro a Rosario y seis a San Martín.
El 79,4% surgieron de negativas de prepagas; el resto (20,6%), de obras sociales.
De las principales prepagas se destacan tres fallos contra Swiss Medical, entidad que no respondió las preguntas de Clarín; y 22 contra OSDE.
En diálogo con este medio, desde esa última entidad (que nuclea a 2,2 millones de afiliados) explicaron que cada año cubren 9.000 tratamientos de fertilización de alta complejidad, y que “es mucho más de lo que correspondería por el número de socios”.
Agregaron que cuando niegan el cuarto tratamiento de FIV, lo hacen siguiendo la letra del decreto reglamentario de reproducción asistida, posición que -según ellos- es avalada tanto por su autoridad de aplicación como por su órgano de control: el Ministerio y la Superintendencia de Servicios de Salud, respectivamente.
Ante la falta de respuesta de la cartera que conduce Carla Vizzotti, Clarín le pidió a OSDE documentación que certificara ese “visto bueno” ministerial.
Explicaron que “cada vez que surge un amparo, se emiten oficios. El Ministerio los contesta citando el decreto, con la interpretación de que se debe cubrir tres FIV como máximo”.
En esos oficios -informaron-, el Ministerio suele, además, sumar un argumento en línea con la sustentabilidad del sistema: la ecuación de los beneficios vs. los riesgos. "El ministerio explica que el 80% de las pacientes logra un embarazo dentro de los tres intentos de fertilización", dijeron desde OSDE.
En tanto, desde la Superintendencia de Servicios de Salud remarcaron que “es prioridad (…) la estricta aplicación de la norma técnica del Ministerio”, e interpretaron que “esto es independiente de lo que se haya adoptado judicialmente para un caso particular".
En esos casos, dijeron, "es exclusiva responsabilidad de la praxis de los profesionales y de los prestadores prescribir prestaciones por fuera de los recaudos establecidos en el marco legal”.
El supuesto rédito del incumplimiento
Consultado por este tema, Juan Bautista Torres López, abogado especializado en derecho de la salud, fue enfático: “Algunas obras sociales están bajando el índice de litigiosidad sobre este tema, pero les sigue resultando rentable judicializar, por la cantidad de personas que no inician acciones”.
“¿Qué significa esto? En una estadística rápida, de diez que tienen un problema, 7 u 8 harán un reclamo a través de notas, llamados telefónicos u otras vías", detalló.
Sin embargo, "solo la mitad de esas mandará una carta documento, y no más de dos o tres iniciarán acciones judiciales a través de un amparo. El incumplimiento es un buen negocio”, opinó.
Una mirada clínica sobre las FIV
Agustín Pasqualini, médico, secretario de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva (SAMER), planteó algunos matices que transitan por el carril no-jurídico de esta problemática.
Según repasó, en Argentina, en 2019, se hicieron unos 18.000 tratamientos de fertilización in vitro. Sin embargo, “en la mejor de las situaciones, una pareja que se hace fertilización con óvulos propios tiene 30% de tasa de embarazo. Quiere decir que, de cada diez parejas, tres se embarazan y siete no”.
“De esas siete (siguió), 20% o 30% no repetirán el procedimiento, por estrés. Lo que llamamos drop out, o abandono”.
“Nos quedan, entonces, cinco parejas. De esas, otra vez, se embarazará el 30%. Y así hay que seguir calculando hasta el cuarto o quinto intento de fertilización”, resumió Pasqualini, dando a entender que la baja tasa de éxito por la acumulación de intentos ejerce su contrapeso.
Y se suma la edad, “que es un marcador de pronóstico independiente. Porque el 30% mencionado no se corresponde con la edad de la mayoría de las pacientes que consultan hoy, de más de 40 años. En esos casos, las chances de embarazo pueden bajar al 10%”.
“Hay parejas que uno alienta a un cuarto intento, pero en otras hay que ver qué está fallando. No siempre tiene sentido seguir, más allá de que esté la cobertura o de quién pague”.
Los pacientes, entre dos poderes del Estado
Ana Claudia Ceballos integra Concebir, una asociación civil que, en forma gratuita y a través de talleres virtuales semanales (concebir.org.ar), contiene a personas que intentan o intentaron lograr un embarazo, hayan tenido éxito o no. Su mirada de las prestadoras es bien crítica. Muy seguido “ponen piedritas en el camino”, apuntó.
“Son muy escasas las obras sociales que cubren sin pleito, sin judicializar. Uno tiene que citar los fallos que sentaron jurisprudencia. A veces alcanza con una carta documento, siempre que esté bien fundamentada, pero igual precisás un abogado, algo que nosotros ofrecemos en la fundación”, repasó.
“En un grupo de 50 personas que asistan a un taller nuestro, 10 seguramente hayan tenido el problema del cuarto intento de fertilización rechazado. Diría que la mitad judicializa y la mitad, no”.
Para Torres López, aunque “mucha de la normativa en Salud está generada por la jurisprudencia, en este caso ayudaría una aclaración del texto normativo desde la Superintendencia. O, mejor, un nuevo decreto reglamentario que acotara el criterio”.
Porque es claro quién está pagando en este momento. Lo dijo Ceballos: “El costo de meter un amparo es muy alto. Esto sin contar el costo emocional. La angustia de buscar un embarazo y no lograrlo. Y, peor, que te nieguen el tratamiento”.
